Günden güne gelişen teknoloji ile birlikte çeşitli belge ve sözleşmelerin elektronik ortamda imzalanabilmesi önem arz etmiş ve belge işleme sürecini pratikleştirmek amacıyla Türk Hukuku’nu Avrupa Birliği (AB) müktesebatı ile uyumlaştırma çabalarının da bir sonucu olarak 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu ile Elektronik İmza (“e-İmza”) sistemi kurulmuştur.

Gerek özel hukuk kişileri gerekse de kamu kurumları tarafından sıklıkla tercih edilen e-imza uygulaması ile belge sahibinin kimliğin elektronik ortamda doğrulanabilmesi, belgelerin bütünlüğünün korunarak güvenli bir şekilde saklanabilmesi ve taraflar arasındaki ticari işlemlerin hızlı bir şekilde yürütülebilmesinin önü açılmıştır. Bu kapsamda, elektronik iletişim ve elektronik ticareti kolaylaştıran e-İmza’nın Türk Hukuku çerçevesindeki değerlendirilmesi aşağıda yer almaktadır.

Kanun koyucu; 23.01.2004 tarih ve 25355 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu (“EİK” veya “Kanun”) ile e-İmzayı basit ve güvenli e-İmza olarak ikili bir tasnife tabi tuttuktan sonra her iki türü de ayrıca tanımlamıştır. Buna göre, EİK’nin 3/1-b maddesinde yer alan basit e-İmza “Başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veriyi” ifade ederken EİK’nin 4/1-a maddesinde düzenlenen güvenli e-İmza ise “Münhasıran imza sahibine bağlı olan, sadece imza sahibinin tasarrufunda bulunan güvenli e-imza oluşturma aracı ile oluşturulan, nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlayan ve imzalanmış elektronik veride sonradan herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlayan imza” şeklinde tanımlanmıştır.

İLE GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZANIN HUKUKİ SONUÇLARI

Kanun uyarınca basit e-İmza ve güvenli e-İmza kavramlarına farklı anlamlar ve hukuki sonuçlar yüklenmiş olup iki imza türü arasında önemli farklar bulunmaktadır. Bu farklardan ilki, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) madde 14/2 ve EİK madde 5’te dayanağını bulmaktadır. İlgili kanun maddeleri çerçevesinde, kanunların yazılı şekil şartına tabi tuttuğu sözleşmelerde güvenli e-İmza kullanılmak suretiyle yazılı şekil şartı yerine getirilebilecek ve işbu imza ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğuracaktır.

Ancak, önemle belirtmek gerekir ki kanun koyucu güvenli e-İmzanın sağladığı yazılı şekil şartının ucunu açık bırakmamış ve bahsi geçen sözleşmelere birtakım sınırlar getirmiştir. Bilhassa, kanunların resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile banka teminat mektupları ve Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından düzenlenen kefalet senetleri dışındaki teminat sözleşmelerinin  güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemeyeceği EİK ile vurgulanmıştır. Bu duruma örnek hallerin başında; Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 1526’ncı maddesinde açıkça hükme bağlanan poliçe, bono, çek, makbuz senedi, varant ve kambiyo senetlerine benzeyen senetler, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (“TMK”) uyarınca açıkça özel merasime tabi tutulan evlilik sözleşmeleri gibi sözleşmeler ile 538’inci maddede düzenlenen el yazılı vasiyetname ve TBK��nın 583’üncü maddesinde yer alan kefalet sözleşmeleri gelmektedir.

Öte yandan, güvenli e-imzayı basit e-imzaya göre ayrıcalıklı kılan bir diğer husus da ispat hukuku bakımından ortaya çıkmaktadır. Zira, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (“HMK”) 205’inci maddesinde, usulüne uygun olarak güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin senet hükmünde olacağı hüküm altına alınmıştır. Bir diğer ifadeyle, bir belgenin elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonuçları doğuran güvenli elektronik imza ile imzalanmış olması bilhassa senetle ispat zorunluluğunun arandığı durumlarda önem arz edecek ve bu söz konusu belgeler aksi ispat edilene kadar kesin delil niteliğini sürdürecektir.

Bir diğer önemli husus ise dijital imza ve güvenli e-İmza ayrımında ortaya çıkmaktadır. Önemle vurgulamak gerekir ki, çeşitli uygulamalar aracılığıyla kolayca elde edilebilen dijital imzalar Türk Mevzuatı kapsamında herhangi bir yasal zemine oturtulmamış olup güvenli e-İmzanın sağladığı hukuki sonuçları da sağlayamamaktadır. Zira, güvenli e-İmza’nın nitelikli Elektronik Sertifikaya dayandığı ve Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcılarının da Kanun kapsamındaki düzenlemeler ışığında denetime tabi olduğu dikkate alındığında dijital imzalara ıslak imza ile aynı sonuçları yüklemek mümkün olmamaktadır. Bunun da doğal sonucu olarak, güvenli e-imzanın havi olduğu kesin delil niteliği, dijital imzalar bakımından geçerli olmamakta ancak ve ancak bu tür dijital imzalar ispat hukuku bakımından delil başlangıcı olarak kabul edilebilmektedir.

Söz konusu Kanun ile güvenli e-İmza’nın ancak Nitelikli Elektronik Sertifika ile sağlanabileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede, Nitelikli Elektronik Sertifikaya dayanan e-İmza temini için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (“BTK”) tarafından belirlenen Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcılarına gerekli belgeleri ibraz ederek online başvuru yapmak yeterli olacaktır. Yabancı ülkede kurulu bir elektronik sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından verilen elektronik sertifikalar bakımından ise işbu sertifikaların Türkiye'de kurulu bir Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcısı tarafından kabul edilmesi koşuluyla Nitelikli Elektronik Sertifika niteliğini kazanması mümkün olacaktır.

Bununla birlikte, e-İmza’nın güvenilirliğini temin amacıyla Elektronik Sertifika hizmet sağlayıcılarına mevzuat çerçevesinde çeşitli yükümlülükler getirilmiş olup özellikle, Kanun’da yer verilen ceza hükümleriyle birlikte mevzubahis yükümlülüklerin ihlali halinde hapis, adli ve idari para cezası yaptırımlarının öngörülmesi hususu dikkat çekmektedir.

Türk Hukuku kapsamında EİK ile birlikte yasal zemine kavuşan elektronik imza uygulaması, dünya üzerindeki ticaret hacminin büyük bir kısmını oluşturan işletmeler arası elektronik ticareti kolaylaştıran önemli bir vasıta olarak karşımıza çıkmış olup aynı kanun uyarınca yetkilendirilen BTK hala konu ile ilgili muhtelif yönetmelikler ve tebliğler çıkarmak suretiyle e-İmza’nın  hukuki ve teknik yönleri ile uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir.

ADMD Avukatlık Bürosu

Helin Yıldız